关键词
妨害信用卡管理罪 帮助信息网络犯罪活动罪 择一重罪处罚
裁判要点
对于受他人指使大量收购信用卡，并为受指使人取现的行为，根据刑法第二百八十七条之二、最高人民法院、最人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见二》第七条规定，应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，行为人大量收购银行卡的行为同时构成妨害信用卡管理罪，应择以重罪处罚，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。如果以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，可能造成罪刑不相适应，不能达到罚当其罪。
适用法条
《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第一百七十七条之一
案件索引
案号：一审：（2021）陕0422刑初57号
二审：（2022）陕04刑终53号
简要案情：收购银行卡的事实
2020年3月份开始，被告人彭某某指使其妹妹孔某某（另案）向他人有偿收购银行卡，收购价格每张500元-1000元不等。2020年7月份，被告人彭某某又指使被告人孙某某为其有偿收购银行卡，每张卡给孙某某100元好处费。经查，孔某某向彭某某提供自己和他人的银行卡共计51张。孙某某向彭某某提供自己的银行卡4张，并先后发展被告人伍某某、沈某某夫妇为彭某某有偿收购他人银行卡。其中伍某某将自己的8张银行卡通过孙某某出售给彭某某，介绍曾某某、盘某某、廖某某分别出售7张、8张、9张银行卡给彭某某。沈某某将自己的22张银行卡通过孙某某出售给彭某某，介绍曾某强将8张银行卡通过孙某某出售给彭某某，以上每出售一张银行卡二人获利100元。综上，彭某某非法持有他人银行卡117张，孙某某非法持有他人银行卡62张，伍某某非法持有他人银行卡24张，沈某某非法持有他人银行卡8张。
帮助在银行取款的事实
2020年7月份，被告人彭某某指使孙某某等人帮其用不同的银行卡在银行取款。取款前彭某某将取款人孙某某等人拉入一个QQ群，由群内一人负责发出哪张银行卡到款多少的指令给取款人，由取款人找出相应的银行卡到银行ATM机上取款。后将所取款及取款小票整理好，再向QQ群汇报哪张卡取款多少，后彭某某指使孙某某等人将所取款予以转存。每取一晚上款孙某某等人每人获得1000元的报酬，如果开车取款，彭某某再给取款人200元加油费。
2020年7月9日晚11时许至次日凌晨3时许，被告人孙某某、伍某某根据QQ群的指令，驾驶登记在伍某某名下的湘DMV055号红色奔驰车在广州市白云区各银行ATM机上共计取款46.7万元。孙某某按照彭某某的指使，将该部分款26.7万元转入彭某某账户，将20万元存入池某某账户。
2020年7月10日晚11时许至次日凌晨3时许，被告人孙某某、伍某某驾驶湘DMV055号车按照以上指令取款。2020年7月11日，被告人孙某某、伍某某、沈某某三人驾驶登记在沈某某名下的粤SG844N号白色飞度车取款，两天共计取款约20余万元。这笔款由孙某某按照彭某某的指令交给孔某某转存于广州市天河区天朗明居公交车站附近骏景花园小区里的建设银行。
2020年7月中旬，被告人彭某某因在云南取款缺人，便让孙某某帮忙找人，孙某某告知伍某某、沈某某后，二人愿意前往。被告人彭某某给三人购买机票后三人到了云南。伍某某、沈某某连续三天晚上根据彭某某的指使持不同的银行卡取款，两人三天共计取款约40万元。
裁判结果
三原县人民法院审理认为：四被告人的行为是围绕彭某某而发生的，彭某某指使孙某某为其收购银行卡，后彭某某又指使孙某某、伍某某、沈某某用收购的银行卡代为取款。由此可见，彭某某的目的就是帮助他人取款，从而获得报酬。因此彭某某、孙某某、伍某某、沈某某收购、出售银行卡，再帮他人取款两个行为存在行为手段与目的手段的关系，系数罪中的牵连犯，对于牵连犯，应当择一重罪处罚，因此本案应当成立一罪；而不是两罪，不应数罪并罚。
妨害信用卡管理罪的法定最高刑为有期徒刑十年，而帮助信息网络犯罪活动罪法定最高刑为有期徒刑三年，故应当以妨害信用卡管理罪对被告人定罪处罚。因此公诉机关指控被告人犯妨害信用卡管理罪、帮助信息网络犯罪活动罪，应数罪并罚不能成立，本院不予支持。对四被告人的辩护人认为四被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的意见本院亦不予支持。
四被告人共同故意犯罪，系共同犯罪，在犯罪中，被告人彭某某为了帮助他人支取犯罪所得，指使孙某某购买他人银行卡，孙某某又让伍某某、沈某某帮助其收购银行卡；在赃款到账后，彭某某指使孙某某雇佣伍某某、沈某某取款，故被告人彭某某在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人孙某某、伍某某、沈某某为获取不法利益受彭某某指使参与犯罪，故三人在犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻、减轻处罚，对孙某某、伍某某、沈某某辩护人的意见予以采纳。据此，以被告人彭某某、孙某某、伍某某、沈某某犯妨害信用卡管理罪，分别判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。
一审宣判后，伍某某不服提出上诉。咸阳市中级人民法院维持了以上判决。
裁判理由
本案涉及到对最高人民法院、最人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见二》（以下简称两高一部解释）第七条、刑法第二百八十七条之二如何适用的问题。
以上两高一部解释第七条规定：“为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有“支付结算”功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的”；《中华人秘共和国刑法》第二百八十七条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持、或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。被告人帮助取款，就是帮助他人进行“支付结算”的行为。因此本案四被告人不但收购银行卡，而且还帮助他人取款，该两个行为符合上述规定，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。但从查明的犯罪事实来看，四被告人收购了大量的银行卡，而且帮助他人取现，情节较为严重。帮助信息网络犯罪活动罪的法定最高刑只有有期徒刑3年，如果以帮助信息网络犯罪活动罪对四被告人定罪量刑，显然有重罪轻判，罪责刑不相适应的问题存在。
二、因为四被告人收购银行卡、后又用收购的银行卡帮他人取现，两个行为存在行为手段与目的手段的关系，属于数罪中的牵连犯，对于牵连犯，应择一重罪处罚。被告人收购、出售银行卡的行为符合妨害信用卡管理罪和帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件；帮助他人取款的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。妨害信用卡管理罪的法定最高刑为十年，非法持有他人信用卡50张以上的，应当在三年以上十年以下处刑；而帮助信息网络犯罪活动罪法定最高刑为三年有期徒刑，如果按照择一重罪处罚的原则，本案应当以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
三、对于两罪选择适用的法律意义。
根据上述分析，本案既可以以帮助信息网络犯罪活动罪对四被告人定罪处罚，也可以以择一重罪处罚的原则，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。之所以选择以妨害信用卡管理罪定罪处罚，主要考量的刑法意义在于罚当其罪，体现罪刑相适应的刑法原则。四被告人收购银行卡数量达到117张，代为取款达到100余万元，其犯罪情节相对于一般的帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪情节更为严重。在当前我国电信网络诈骗案件高发，惩治电信诈骗犯罪任务严峻的情况下，对四被告人以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，明显不足以罚当其罪。因此从追求刑法的价值要求角度考虑，对四被告人以妨害信用卡管理罪定罪处罚更为妥当。